“اصل مسولیت کیفری مقام مافوق”، هم در حقوق بین‌الملل کیفری و هم در حقوق جزای ایران، به عنوان یک اصل مسلم حقوقی پذیرفته شده است. مادهٔ ۲۸ اساس نامهٔ دیوان بین المللی کیفری - که هر چند ایران بدان ملحق نگشته، ولی ضوابط آن جز حقوق عرفی بین‌الملل شناخته میشود- به طور خاص، مقاماتی را که در پیشگیری از ارتکاب جرایم توسط مأمورین تحت آمرشان قصور کرده اند را، مسول و مجرم میشناسد. در این جا، مسئولیت کیفری آمر از نوع “ترک فعل” بوده، که شامل “عدم کنترل مؤثر نیروهای تحت امر” و “عدم پیگیری در تعقیب و محاکمهٔ مأمورین خاطی” است. مقام مافوق در صورتی مسئولیت دارد که دستوری مبنی بر ارتکاب جرم صادر کرده، از عملکرد مأمورین تحت امر خود مطلع بوده و یا قرائن و اوضاع و احوال دلالت بر اطلاع او از جرایم ارتکابی داشته باشد.
در جریان پروندهٔ اخیر کهریزک، یازده نظامی و یک غیر نظامی، به عنوان متهمین اصلی در کیفرخواست شناخته شده اند. تمامی این متهمین ( به استثنای رئیس بازداشتگاه) از مجریان و عوامل کهریزک بوده اند که مرتکب جرایمی علیه بازداشت شدگان از قبیل: ضرب و شتم مداوم با باتوم، مشت و لگد، آزار و اذیت فیزیکی و جنسی و غیر شده بودند و آمرین، که متهمین اصلی پرونده هستند، نادیده گرفته شده اند که از جمله می‌‌توان به دادستان وقت تهران، سعید مرتضوی، اشاره کرد که با علم به اوضاع و احوال بازداشتگاه کهریزک، دستور انتقال بازداشت شدگان را به آنجا صادر کرده بود و طبق قوانین از آمرین محسوب میشود در حالی که در کیفر خواست هیچ اشاره‌ای به وی نشده است.
نکتهٔ دیگر آن که وقتی که به اسامی متهمین و سوابق آن‌ها نگاه می‌کنیم متوجه می‌شویم که برخی از آنان ( متهم ردیف چهارم، هشتم و دهم) دارای پیشینهٔ کیفری هستند. گماشتن افراد دارای سابقهٔ کیفری به عنوان مأمورین بازداشتگاه، این سوال را به ذهن می‌رساند که چه کسانی و با چه نیتی آن‌ها را به کار گماشته اند؟ و این که آن‌ها نیز باید به عنوان آمرین تحت تعقیب قرار بگیرند.
لازم به ذکر است که مواد زیادی از قانون مجازات اسلامی نیز، ناظر به مسئولیت کیفری آمرین میباشد که در کیفرخواست به وضوح نادیده گرفته شده اند. از جمله ماده ۵۷۸ قانون مجازات اسلامی که عنوان می‌کند: “هر یک از مستخدمین و مأمورین قضایی یا غیر قضایی دولتی برای اینکه متهمی را مجبور به اقرار کنند آو را اذیت و آزار بدنی نمایند علاوه بر قصاص یا پرداخت دیه حسب مورد به حبس از شش ماه تا سه سال محکوم میگردد و چنان چه کسی در این خصوص دستور داده باشد، فقط دستور دهند به مجازات مذکور محکوم خواهد شد…”
و یا مادهٔ ۵۷۹ که مقرر می دارد: “چنان چه هر یک از مأمورین دولتی محکومی را سخت تر از مجازاتی که مورد حکم است مجازات کند یا مجازاتی کند که مورد حکم نبوده است، به حبس از شش ماه تا سه سال محکوم خواهد شد و چنان چه این عمل به دستور فرد دیگری انجام شود، فقط آمر به مجازات مذکور محکوم خواهد شد…”
همچنین ماده ۵۷ مقرر داشته: “هر گاه به امر غیر قانونی یکی از مقامات رسمی جرمی واقع شود، آمر و مامور به مجازات مقرر در قانون محکوم میشوند ولی ماموری که امر آمر را به علت اشتباه قابل قبول و به تصور این که قانونی است اجرا کرده باشد، فقط به پرداخت دیه یا ضمان مالی محکوم خواهد شد.”
مواد فوق گویای اهمیت مسئولیت کیفری مقام مافوق در حقوق ایران است. در گزارش ها از جمله در گزارش‌های متعدد که منتشر شده قید گردیده است که سعید مرتضوی، دادستان وقت تهران، با وجود گزارش اوضاع اسفبار بازداشتگاه کهریزک به وی، صراحتاً دستور انتقال دستگیر شدگان را به کهریزک صادر کرده است.
بنا به مواد قانونی فوق، مجازات چند مامور جز، به منزله اجرای عدالت نیست و از آن جایی که آمرین اصلی مصون از مجازات مانده اند ممکن است در آینده‌ای نه چندان دور شاهد کهریزک‌های دیگری باشیم چرا که از یاد نبریم که مهمترین فلسفهٔ مجازات پیشگیری از جرم است نه انتقام جویی و تا زمانی که ریشه‌ها خشکانده نشود، کهریزک‌های دیگری در راه خواهد بود.